Auch wenn manch Einer in den Fachkreisen vor mehreren Jahren nur von einem „Hype“ ausging, so hat sich das Thema „Compliance“ als Verpflichtung in den verschiedenen Unternehmensbereichen etabliert. Implementierung von einzelnen Maßnahmen wie Internal Investigations, ein Internes Kontrollsystem (IKS) hin zu einer Whistleblowing-Hotline mit dazugehörigen externen Ombudsmann und nicht zuletzt die nur scheinbar profan anmutenden Geschenkevorgaben im Unternehmen gehören heute zum Standard und werden von allen interessierten Parteien und Partnern, die mit dem Unternehmen intern oder extern verbunden sind, als selbstverständlich erwartet.
Das Verbandssanktionengesetz im Bereich der M&A-Transaktion
Der seit Jahren diskutierte und nun sich im Gesetzgebungsverfahren befindende Entwurf zum Verbandssanktionengesetz (E-VerSanG) stellt Unternehmen in diesem Bereich vor weitere und teilweise ganz neue Herausforderungen. Interessanterweise werden diese in den verschiedenen Publikationen vor allen Dingen in den „klassischen“ Bereichen der Compliance gesehen. Dabei bleibt ein besonderer Aspekt bisher weitestgehend außerhalb der Betrachtung: M & A-Transaktionen unter Compliance-Gesichtspunkten.
Das überrascht – sind doch die erheblichen Risiken nicht von der Hand zu weisen.
So können sich Erwerber mitunter erhebliche Haftungsrisiken an Bord holen. Dies führt im Zweifel nicht nur zur Unwirtschaftlichkeit des einzelnen Deals – sie können das Erwerberunternehmen auch erheblich schädigen. In diesem Zusammenhand sei an die Entscheidung des EuG (Rechtssache T-419/14) über die Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlungen von Unternehmen erinnert, wonach ein Private Equity Investor gesamtschuldnerisch für einen Kartellverstoß eines Unternehmens des Portfolios haftete – wohlgemerkt bei einer Beteiligung von deutlich unter 50 Prozent.
Compliance-relevante Fragestellungen im Rahmen einer M&A-Transaktion
Das Verbandssanktionengesetz führt – ähnlich wie die Umsetzung der DSGVO – zu einer erheblichen Verschärfung des Sanktionsmaßnahmenkatalogs. Zukünftig kann bei fahrlässigen Verbandsstraftaten bis zu 5% bzw. bei vorsätzlichen Verbandsstraftaten bis zu 10% des durchschnittlichen Jahresumsatzes als Sanktion ausgesprochen werden. Referenzgröße für die Bemessung des durchschnittlichen Jahresumsatzes ist der weltweite Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre aller natürlichen Personen und Verbände, die als wirtschaftliche Einheit operieren (§ 9 Abs. 2 S. 2 VerSanG-E). Nach der Gesetzesbegründung ist der entscheidende Zeitpunkt, der zu dieser Bemessung führt, derjenige der Verurteilung. Hierdurch soll verhindert werden, „dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Verbandes durch eventuelle Sondereffekte nach oben oder unten verzerrt wird“.
Somit gilt: Wird im Zeitraum zwischen der Begehung einer Verbandsstraftat und deren Sanktionierung eine (oder mehrere) M&A-Transaktion(en) durchgeführt, so kann gem. § 6 VerSanG-E die Verbandssanktionen gegen den Gesamtrechtsnachfolger verhängt werden.
Die hieraus resultierenden, erheblichen Risiken, die im Rahmen einer M&A-Transaktion ein Konzern eingehen muss, sind offenkundig. Der Erwerber muss zum eigenen Schutz klare Vorkehrungen treffen, um sich vor möglichen „tickenden Zeitbomben“ zu schützen.
Die Notwendigkeit einer risikoorientierten Compliance-Due-Diligence
Dass den Unternehmen für die Umsetzung der neuen Vorgaben des VerSanG ein Zeitraum von zwei Jahren eingeräumt wird, kann nur auf den ersten Blick beruhigen. Nicht nur, dass die Aufgabenstellung komplex ist und zwei Jahre (man denke nur an die Umsetzung der Vorgaben der DSGVO) sich hierfür eher kurz ausmachen. Vielmehr wird sich zeigen, dass die Ermittlungsbehörden sowie Gerichte die Wertung des Gesetzgebers übernehmen werden und sich bereits frühzeitig hieran orientieren. Da die In-Kraft-Setzung des Gesetzes zum Ende des Jahres erwartet wird, gilt es also bereits jetzt, für zukünftige M & A-Transaktionen stets eine intensive und risikoorientierte Prüfung der strafrechtlichen Risiken durch eine Compliance-Due-Diligence fest einzuplanen.
TAXGATE steht Ihnen im Rahmen ihrer M&A-Transaktion bei der Durchführung von Compliance-Due-Diligence-Prüfungen mit ausgewiesenen Experten zur Seite.
