BaFin-Negativauskunft – Vermeidung unerlaubter Investmentgeschäfte im Bereich der Alternativen Investments

von | 02.08.2018 | Blog

Wichtiges Instrument zur Erhöhung der Rechtssicherheit bei der Konzeption von Investmentstrukturen

Mit der Einführung des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) vor ungefähr fünf Jahren im Rahmen der Umsetzung der AIFM-Richtlinie ist die aufsichtsrechtliche Regulierung von Investmentstrukturen erheblich ausgeweitet worden. Neben den EU-richtlinienkonformen Organismen für gemeinschaftliche Anlagen in Wertpapiere (sog. OGAW-Fonds) sind sämtliche Alternativen Investmentfonds (AIF) in die Regulierung einbezogen worden. Unter die Alternativen Investmentfonds fallen z. B. solche Investmentvermögen, die nicht in die traditionellen Anlageklassen wie Aktien oder festverzinsliche Wertpapiere, sondern beispielsweise in nicht-notierte Unternehmensbeteiligungen (Private Equity Fonds), Infrastruktur, Erneuerbare Energien, Immobilienentwicklungsprojekte etc. investieren.

In der Praxis stellt sich bei der Konzeption von Investmentstrukturen (z.B. im Bereich der Erneuerbaren Energien oder bei Co-Investments im Venture Capital-Bereich) häufig die Frage, ob das Vehikel, über welches von Investoren Geld eingesammelt wird, als Investmentvermögen iSd. § 1 Abs. 1 KAGB qualifiziert. Ist dies der Fall, so ist der persönliche Anwendungsbereich des KAGB (und auch des InvStG) mit weitreichenden Folgen eröffnet. Dies beginnt z.B. damit, dass für das Vorhaben nur noch bestimmte Rechtsformen (Sondervermögen, Investment KG oder Investment AG) zur Verfügung stehen und damit beispielsweise eine deutsche GmbH als Kapitalsammelvehikel nicht verwendet werden kann. Überdies wird eine lizenzierte Kapitalverwaltungsgesellschaft als „Fonds“manager und eine Verwahrstelle benötigt. Schließlich sind die weiteren Investmentrestriktionen und Anlagegrenzen des KAGB zu berücksichtigen. Wird all dies nicht beachtet, drohen erhebliche Sanktionen und Eingriffsmöglichkeiten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“).

Ob bei einer konkreten Investmentstruktur ein Investmentvermögen vorliegt, ist häufig im Einzelfall nicht ohne Weiteres zu beantworten. Dies liegt an der weiten, rechtsformübergreifenden Definition des Investmentvermögens in § 1 Abs. 1 KAGB, wonach jeder (i) Organismus für gemeinsame Anlagen, (ii) der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, (iii) um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie (iv) zum Nutzen der Anleger zu investieren und der (v) kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist, als Investmentvermögen qualifiziert. Vgl. zu den einzelnen kumulativ zu erfüllenden Definitionsmerkmalen eines Investmentvermögens auch BaFin, Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“ vom 14.06.2013. Auf eine risikodiversifizierte Anlage in bestimmte Vermögensgegenstände, kommt es bei der Frage des Vorliegens eines Investmentvermögens nicht an.

Zu beachten ist, dass nicht nur Eigenkapitalinvestments auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage, sondern auch die schuldrechtliche Zurverfügungstellung von (gewinnabhängig vergütetem) Fremdkapital, Mezzaninekapital, Genussrechtskapital u.ä. zum Vorliegen eines Investmentmögens führen kann. Dies führt in der Praxis häufig zu großer Rechtsunsicherheit. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale „Einsammeln von Geld“ und „festgelegter Anlagestrategie“. Andererseits besteht bei den Markteilnehmern angesichts der erheblichen potenziellen Konsequenzen der Ausübung eines unerlaubten Investmentgeschäftes ein großer Bedarf an der Erlangung von hinreichender Rechtssicherheit.

Zur Erlangung dieser Rechtssicherheit bietet es sich regelmäßig an, mit der BaFin im Rahmen einer verbindlichen Negativauskunft die Frage zu klären, dass es sich bei der angedachten Investmentstruktur nicht um ein Investmentvermögen iSd. des § 1 Abs. 1 KAGB handelt, damit der Anwendungsbereich des KAGB nicht erfüllt ist und somit kein erlaubnispflichtiges Geschäft vorliegt.

Ihr TAXGATE Team hat umfassende Erfahrung bei der Berücksichtigung o.g. aufsichtsrechtlichen Anforderungen im Rahmen der Strukturierung und Implementierung von Investments sowie bei der Einholung entsprechender Negativauskünfte von der BaFin und steht Ihnen für weitere Auskünfte jederzeit gerne zur Verfügung.

 Dr. Thomas Elser ist Steuerberater und Partner bei der auf Transaktionen, Investments und Tax Compliance spezialisierten Kanzlei TAXGATE.

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